O QUE É UMA SWAP ?

 

Opinião

O que é um swap de taxa de juro? 
 

Helder M. Mourato

Um pequeno grupo de recém-falecidos, composto por um médico-cirurgião, um engenheiro e um dealer de produtos financeiros derivados, discutia, no Paraíso, qual das profissões seria a mais antiga. "Eva foi feita a partir da costela de Adão, o que certamente implicou os serviços de um cirurgião e, por conseguinte, desde o início dos tempos, foi sempre necessário um médico", argumentava o primeiro.

"Não. O mundo foi construído a partir do caos: ora, isso requer um engenheiro", contrapunha o segundo. Pergunta o último: "E quem pensas tu que criou o caos?" É com esta petite histoire que Alastair Hudson, no seu The Law on Financial Derivatives, nos convida a mergulhar no vasto mar da compreensão jurídica dos instrumentos financeiros derivados (entre os quais se conta o swap de taxa de juro), numa alusão à complexidade que a engenharia financeira tem introduzido no mundo dos negócios e às dificuldades que o Direito tem tido no acompanhamento desse fenómeno.

Ultimamente, o swap de taxa de juro tem tido alguma atenção mediática, tornando-se necessário desconstruir algumas "narrativas" de que tem sido alvo. Assim, é importante começar por esclarecer que este contrato é um instrumento muito útil na vida das empresas e, em si mesmo, nada tem de nocivo ou de maléfico. Por exemplo, o facto de anteontem ter comprado, a um vendedor ambulante, um relógio que hoje já não funciona, não pode significar que possa agora vir pôr em causa a compra e venda, enquanto conceito e figura jurídica. O problema não está na compra e venda em si, mas no objecto que por via dela adquiri. O mesmo vale para o swap de taxa de juro.

Mas o que é um swap de taxa de juro? Muito complexo e à primeira vista diferente dos contratos que a maioria das pessoas conhece, o swap (em português, "troca" ou "permuta") de taxa de juro é um contrato que pertence à categoria dos instrumentos financeiros derivados, por via do qual as pessoas que o celebram trocam de posição financeira relativamente a taxas de juro, o que faz com que venham a trocar fluxos financeiros (dinheiro). O facto de ser um derivado significa que se trata de um contrato que deriva ou emana de outro contrato ou situação financeira que lhe será sempre subjacente e que o influenciará e que pode ser, por hipótese, um empréstimo.

Por exemplo, uma certa empresa contraiu um empréstimo junto de um Banco X, sendo que a taxa de juro a pagar é uma taxa flutuante, porque está indexada à Euribor; por variadas razões, essa empresa pode estar interessada em fixar essa taxa de juro, ou seja, em vez de pagar uma taxa de juro flutuante, passar a pagar uma taxa de juro fixa; celebrará então com um Banco Y um swap de taxa de juro, nos termos do qual o Banco Y concordará em pagar a taxa flutuante que a empresa deve ao Banco X, passando a empresa a pagar ao Banco Y uma taxa fixa (o Banco Y está interessado neste negócio, porque pode celebrar contratos simétricos com uma ou mais pessoas ou empresas que tenham uma opinião inversa acerca da evolução das taxas de juro, retirando daí uma margem de lucro, ou porque ele próprio acredita que a evolução das taxas de juro lhe será favorável). As partes no contrato trocaram de posição financeira: cada uma assume a taxa da outra. Porém, note-se que, em cada momento estipulado no contrato para se proceder a pagamentos, só para uma das partes surge uma obrigação de pagar (para aquela que falhou na previsão da evolução das taxas de juro, tendo naquele momento a taxa mais alta) e o montante que deve é igual à diferença entre a taxa variável e a taxa fixa.

Neste exemplo, o contrato foi construído como instrumento de cobertura de risco: quando a empresa ganha com o swap, perde no empréstimo subjacente, mas aquele ganho permite compensar esta perda. Quando perde no swap ganha no contrato subjacente.

Os problemas surgem quando o swap é construído num vácuo financeiro, isto é, quando não emana de uma situação ou contrato subjacente, ou quando, ainda que deles emanando ou derivando, nele se estipula que a determinação dos montantes a pagar seja influenciada por factores não relacionados ou muito vagamente relacionados com a situação subjacente, tornando-o objectivamente demasiado especulativo. No exemplo que demos, isso aconteceria no caso de se ter indexado a determinação dos montantes a pagar a factores como índices petrolíferos ou de variáveis climáticas, sem que se pudesse estabelecer uma relação entre eles e a situação subjacente.

Nesse caso, deixa de haver cobertura de risco, para haver especulação pura: o risco que se visava cobrir com o swap deixa de lhe ser exterior, para passar a ser por ele criado e pretendido. Isto faz toda a diferença, porque assim o swap fica com uma estrutura jurídica em tudo semelhante à do contrato de jogo e aposta (e este gera obrigações insusceptíveis de tutela pelos tribunais, regra geral).

Por outro lado, podem ainda surgir problemas se a troca de posição financeira for desequilibrada. É que o comportamento das taxas de juro só é, em cada momento, favorável a um dos intervenientes no swap. Ora, se um deles ganhar muito mais com o swap, quando o comportamento da taxa lhe é favorável, do que o outro ganha, quando esse comportamento lhe é favorável a si, então a troca (de posição financeira) é desequilibrada. Para este último, pode estar a ser, mal comparado, como trocar ouro por lata. Isto não só pode não ser irrelevante em termos jurídicos, como também eleva o carácter especulativo do contrato, com as possíveis consequências já apontadas.

Finalmente importará referir que a abordagem jurídica do maior ou menor grau especulativo de que se revista o contrato de swap, e, bem assim, as consequências que daí possam derivar, não é uniformemente tratada no direito positivo dos diversos sistemas jurídicos, relevando-se o do Reino Unido em que a City de Londres tem uma influência forte, contribuindo para a existência de leis, em geral, mais permissivas nestas matérias.

Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa e autor da tese O Swap de Taxa de Juro e Um Caso de Desequilíbrio Contratual